miércoles, 25 de abril de 2018

¿Qué es el fichero de la “Lista Robinson” y quién lo gestiona?

Según la Agencia Española de Protección de Datos (AGPD), puedes restringir la publicidad no deseada inscribiendo tus datos de forma gratuita y voluntaria en un fichero de exclusión publicitaria. Actualmente sólo existe el fichero denominado Lista Robinson, que está gestionado por la Asociación Española de Economía Digital (ADIGITAL). La Lista Robinson debe ser consultada por quienes vayan a realizar una campaña publicitaria para excluir de la misma a las personas inscritas. Sin embargo, pese a que te hayas inscrito en la Lista Robinson, los comerciantes pueden remitirte publicidad de sus productos o servicios si eres cliente o si les has dado tu consentimiento. Al inscribirte en la Lista Robinson puedes elegir el medio o canal de comunicación a través del cual no deseas recibir publicidad (correo postal, llamadas telefónicas, correo electrónico u otro medio).
 
Con esa base, el Diccionario del Español Jurídico de la RAE define la lista Robinson como un servicio de exclusión publicitaria cuyos integrantes quieren dejar de recibir publicidad, bien sea por correo electrónico, por correo postal, por teléfono o por fax; es decir, una persona se inscribe en este listado de reminiscencias tan literarias para que no le manden publicidad, si aún así, continúa recibiéndola y la empresa sigue ofreciéndole sus servicios, nos encontraríamos ante un incumplimiento de las exigencias previstas en el articulo 21 de las LSSI y puede encuadrase como infracción leve en lo previsto en el articulo 38.4.d) de la LSSI [de acuerdo con la sentencia 2552/2017, de 27 de junio, de la Audiencia Nacional (ECLI:ES:AN:2017:2552)], en relación con la prohibición de comunicaciones comerciales realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes, establecida por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI).
 
En España, la base jurídica de la denominada “lista robinson” se encuentra en la regulación de los ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales establecida por el Art. 49 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal: 1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. 2. Cuando el afectado manifieste ante un concreto responsable su negativa u oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad o prospección comercial, aquél deberá ser informado de la existencia de los ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. El afectado podrá solicitar su exclusión respecto de un fichero o tratamiento concreto o su inclusión en ficheros comunes de excluidos de carácter general o sectorial. 3. La entidad responsable del fichero común podrá tratar los datos de los interesados que hubieran manifestado su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines de publicidad o prospección comercial, cumpliendo las restantes obligaciones establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente Reglamento. 4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento.
 
A partir de ese marco normativo, la Asociación Española de la Economía Digital (ADIGITAL) –que, como señalamos al inicio, es la asociación de empresas que gestiona en España la lista Robinson– llevó a cabo un ejercicio de autorregulación y, el 6 de mayo de 2008, su Junta Directiva aprobó un Reglamento que define el Fichero de Lista Robinson, en su Art. 1, como el fichero que contiene la información facilitada directamente por los propios interesados o por sus representantes legales, definiéndose como un fichero común de exclusión publicitaria al amparo de lo dispuesto en el artículo 49 del RLOPD (*).
 
Cualquier persona física puede inscribirse de forma voluntaria y gratuita para evitar recibir publicidad no deseada de entidades o empresas a las que no haya facilitado sus datos o sea cliente; siendo efectiva en el plazo de tres meses desde el día siguiente a su inscripción (**).
 
Por último, como curiosidad, el nombre de este servicio procede del personaje principal de la novela Robinson Crusoe, escrita por Daniel Defoe en 1719, porque el náufrago no quería mantener contacto con sus vecinos, que eran caníbales [TEMPERST, A. “Robinson list for efficient direct marketing”. En AA.VV. International Direct Marketing: Principles, Best Practices, Marketing Facts. Berlín: Springer, 2007, p. 133]. En la imagen, la ilustración Robinson Crusoe y Viernes, de John Charles Dollman, de 1903.

lunes, 23 de abril de 2018

Los fastos del Tratado de Paz de 1604: ¿Cervantes y Shakespeare coincidieron en Valladolid?

Cuando en agosto de 1604 el monarca [Jacobo I de Inglaterra] recibió a la embajada española del condestable de Castilla, don Juan Fernández de Velasco –que iba a ratificar las paces entre Inglaterra y España– consta documentalmente que a Shakespeare y a sus compañeros [los actores de su compañía teatral “Los criados del rey”] se les comunicó la orden de que atendieran al embajador español en el Palacio de Somerset [en la imagen de la derecha] durante los dieciocho días de su estancia en Londres [1]. Aquel tratado puso fin a la costosa guerra angloespañola que enfrentó durante casi dos décadas (1585-1604) a los ejércitos de Isabel I de Inglaterra y Felipe II de España, con episodios tan conocidos como el de la Armada Invencible, gracias a que los sucesores de ambos soberanos en Londres y Madrid –los reyes Jacobo I y Felipe III, respectivamente– llevaron a cabo una política exterior menos belicosa que sus antecesores en ambos tronos.
 
Juan Pantoja de la Cruz | Las delegaciones española e inglesa
en la Conferencia de Somerset House (1604)
 
Un año más tarde de que se firmara aquel Tratado de Londres, el 28 de agosto de 1604, Gran Bretaña organizó un festival cultural en España para celebrar el acuerdo de paz suscrito entre ambas naciones. Los fastos llegaron a la Corte de Felipe III en la capital española que, por aquel entonces, se había trasladado de Madrid a Valladolid, donde se sucedieron continuas fiestas –algunas duraron quince días consecutivos– (...) agasajos y galanteos (…) cuajados de banquetes, recepciones, saraos, cañas, toros, revistas militares, máscaras y cacerías (…) [2]. De modo que 1605 fue el año más desenfrenado de todos los que duró la capitalidad española en la ciudad del Pisuerga, debido fundamentalmente a que los soberanos tuvieron la dicha de que les naciera un hijo varón [el futuro Felipe IV] (…) el 8 de abril en el Palacio Real y, durante muchos días, el vecindario apenas pudo respirar de las fiestas que sin descanso se sucedían unas a otras [3].
 
Los festejos continuaron no solo con el bautizo del heredero sino con la celebración del capítulo de la orden de Santo Domingo y, sobre todo, con la llegada a la Corte el día 26 de mayo de lord Charles Howard of Eiffingham, embajador de Gran Bretaña que vino a juramentar la paz entre los dos imperios [3]. Según el cronista Tomé Pinheiro da Veiga –(…) un portugués, tan curioso como socarrón, que procuró gozar alegremente de las diversiones cortesanas, asistiendo con incansable asiduidad a cuantas fiestas y regocijos fueron sucediéndose [4]– el séquito del representante británico estaba compuesto por setecientas personas y más de ochocinetas mulas y son todos herejes sacramentarios y de diversas sectas rebeldes a la Iglesia Romana [5].
 
Valentín Carderera | Palacio Real y convento de San Pablo (ca. 1820)
 
El célebre poeta Luis de Góngora narró aquellos sucesos con su habitual sorna: Parió la Reyna, el Luterano vino / Con seiscientos hereges y heregías; / Gastamos un millón en quince días / En darles joyas, hospedaje y vino: / Hicimos un alarde ó desatino, / Y unas fiestas que fueron tropelías / Al ánglico Legado y sus espías / Del que juró la paz sobre Calvino: / Bautizamos al niño Dominico / Que nació para serlo en las Españas; / Hicimos un sarao de encantamento; / Quedamos pobres, fué Lutero rico; / Mandáronse escribir estas hazañas / A don Quijote, á Sancho y su jumento.

Este último verso da a entender que la Corte encargó a Cervantes –en aquel tiempo, vecino de la ciudad, donde residía extramuros, junto al cauce del río Esgueva, en el Rastro de los Carneros– que relatara la estancia de la delegación anglosajona; pero don Miguel no fue el único autor de renombre que vivió por aquel tiempo en Valladolid. A la vera de la Corte residieron Francisco de Quevedo, el mencionado Luis de Góngora, Luis Vélez de Guevara, Tomás Gracián, Tirso de Molina…. ¿y William Shakespeare?
 
No hay constancia documental pero es probable que el autor de Hamlet, Otelo o Romeo y Julieta también formara parte del séquito que acompañó al embajador de su país para festejar la normalización de relaciones diplomáticas entre ambas naciones –ya que él se había encargado de agasajar a los españoles que acudieron a Somerset House el año anterior– y que en Valladolid se alojara en el Real Colegio de los Ingleses de San Albano, que aún existe hoy en día.
 
Según esta teoría, así habría sido como Shakespeare conoció las aventuras de don Quijote, cuya primera parte acababa de ser impresa. Prueba de ello podría ser un asiento en el libro de contabilidad del tesorero real inglés por el que se sabe que, entre mayo y junio de 1613, el monarca facturó a la compañía teatral del Bardo de Stratford-upon-Avon por representar varias funciones de su desaparecida pieza teatral Historia de Cardenio, inspirada en un personaje secundario que se cita en la primera parte de Don Quijote de La Mancha, lo que implicaría que el dramaturgo inglés si no había conocido personalmente a Cervantes, al menos, sí que habría leído la célebre novela cervantina en aquella presunta visita a Valladolid [hipótesis en la que se basó el escritor Anthony Burgess, conocido por su novela La Naranja Mecánica, para contar su cuento Encuentro en Valladolid].
 
Citas: [1] ASTRANA MARÍN, L. Obras completas de William Shakespeare. Madrid: Santillana, 2007, p. 100. [2] GUTIÉRREZ ALONSO, A. “La crisis de Valladolid en el siglo XVII”, en: Valladolid en el mundo. AA.VV. Valladolid: Ámbito y Comunicaciones Vallisoletanas, 1993, p. 183. [3] RIVERA BLANCO, J.J. El Palacio Real de Valladolid. Valladolid: Diputación Provincial de Valladolid. 2ª ed., 1981, pp. 55 y 56. [4] ALONSO CORTÉS, N. “Advertencia”. En: PINHEIRO DA VEIGA, T. Fastiginia. Valladolid: Ámbito, 1989, p. 13. [5] PINHEIRO DA VEIGA, T. Fastiginia. Valladolid: Ámbito, 1989, pp. 78 y 83.

viernes, 20 de abril de 2018

Un caso de “fiat justitia et pereat mundus”

Según las circunstancias del singular caso que constan en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de mayo de 2017 [caso Trabajo Rueda contra España (demanda nº 32600/12)]: El día 17 de diciembre de 2007, el demandante dejó su ordenador en un establecimiento informático para que fuera sustituida la grabadora que había dejado de funcionar. El técnico le preguntó expresamente si el ordenador estaba protegido por alguna contraseña, a lo que el demandante respondió que no. Una vez sustituida la grabadora, el técnico procedió a probarla abriendo varios ficheros de la carpeta “mis documentos”, como es práctica habitual en esta clase de reparaciones. Al constatar que esta carpeta contenía elementos pedófilos pornográficos, el 18 de diciembre de 2007, el técnico denunció los hechos en la comisaría de policía y entregó el ordenador a los agentes de policía. Estos últimos examinaron el contenido del ordenador, accediendo no solo a la carpeta “mis documentos” sino también al fichero “Incoming” del programa de intercambio y de compartición de ficheros eMule. Entregaron entonces el ordenador a sus colegas de la policía judicial expertos en informática para un examen más detenido. Pusieron a continuación la investigación policial en conocimiento del Juez de Instrucción.

El día 20 de diciembre de 2007, el demandante fue detenido al personarse en el establecimiento de informática para recoger su ordenador y puesto después a disposición del Juez de Instrucción. Mediante sentencia de 7 de mayo de 2008, la Audiencia provincial de Sevilla condenó al demandante a una pena de cuatro años de prisión por posesión y difusión de imágenes de menores de carácter pornográfico tras haber tomado en cuenta los medios de prueba examinados en la vista. (…) El demandante recurrió en casación. Se quejaba de que los elementos de prueba de cargo habían sido obtenidos en violación de sus derechos fundamentales.

Mediante sentencia de 18 de febrero de 2009, el Tribunal Supremo desestimó el recurso. (…). Invocando los Arts. 18.1 (derecho a la intimidad personal) y 24.2 (respeto del principio de la presunción de inocencia) de la Constitución, el demandante recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional. La Fiscalía se pronunció en su favor al estimar que se habían vulnerado sus derechos fundamentales. Sin embargo, por sentencia de 7 de noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional concluyó que no había habido violación de las disposiciones invocadas.(…) La pena de prisión pronunciada contra el demandante no pudo ser cumplida por la huida del mismo. El día 3 de abril de 2014, la Audiencia Provincial declaró prescrita la responsabilidad penal del demandante por haber expirado el plazo de cinco años para la prescripción de la pena. Y el asunto acabó en Estrasburgo donde la Corte europea condenó a las autoridades españolas, por seis votos a uno, al estimar que la intervención y el examen por la policía de los archivos del ordenador, tal y como se han realizado en este caso, no eran proporcionados a los fines legítimos que se pretendían y por tanto “necesarios en una sociedad democrática” con arreglo al artículo 8 § 2 del Convenio.

El voto particular discrepante de la sentencia del TEDH lo pronunció el juez ruso Dmitry Dedov: Lamento no poder estar de acuerdo con la opinión de la mayoría, que ha descubierto una violación del Art. 8 del Convenio en el presente asunto. No estoy seguro de que el TEDH pueda aplicar el criterio de proporcionalidad y las exigencias generales de las garantías procesales en las circunstancias del caso, en el que los hechos criminales han sido descubiertos por un miembro de la sociedad informática y comprobados por la policía. Además, no se trata de una intromisión en una vida ordinaria, sino de una acción rápida y eficaz realizada para impedir que se siguiera cometiendo el crimen que nos ocupa y proteger el interés público. (…) A mi juicio, la apreciación y la conclusión del TEDH han entrado en conflicto con la política penal del Estado (lo cual necesita un amplio margen de apreciación) en lo que respecta a la denuncia y a la intervención y confiscación de los bienes pertenecientes a un criminal y utilizados para su actividad criminal. (…) Por tanto, entiendo que el demandante ha abusado de su derecho de recurso individual ante el TEDH. Sin embargo, el TEDH ha preferido proteger el derecho a la vida privada, aunque este modo de vida “protegida” sea de carácter criminal. En efecto, un buen eslogan podría ser el siguiente: «Fiat justitia, et pereat mundus».

Aunque este brocardo latino suele traducirse como: “que se haga justicia aunque perezca el mundo”, en realidad, su significado original no se formuló para defender una causa a cualquier precio, sin importar las consecuencias, ni tampoco tuvo un origen clásico sino en el siglo XVI.

Entonces, el regente de Castilla y futuro Papa, Adriano VI, eligió este lema para el nuevo emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, Fernando I (nieto complutense de los Reyes Católicos e hijo de Juana I de Castilla la Loca, y Felipe el Hermoso) atribuyéndole el sentido de hacer justicia sobre lo mundano; queriendo expresar con ello que, al juzgar un asunto debía prevalecer el derecho sobre cualquier otra circunstancia más frívola; pero, con el tiempo se tergiversó la traducción para aproximarla a otra locución latina: fiat iustitia et ruat caelum: Hágase justicia aunque se caiga el cielo.

miércoles, 18 de abril de 2018

El estatuto de las Dependencias de la Corona británica

Las Crown Dependencies son, por un lado, la Bailía de Jersey [Bailiwick of Jersey] y la Bailía de Guernsey [Bailiwick of Guernsey] –que incluye los territorios de Alderney, Sark, Brecqhou, Herm, Jethou y Lihou– ubicadas en el Canal de la Mancha, frente a la costa francesa de Normandía (de ahí que también se les agrupe bajo la denominación común de Islas del Canal o Anglonormandas); y, por otro, la Isla de Man [Isle of Man], situada entre las islas británicas, en el Mar de Irlanda. Aunque todas ellas suelen asociarse con la soberanía de Gran Bretaña; en realidad, no forman parte del Reino Unido ni están representadas en el Parlamento de Westminter, nunca han sido colonias británicas (como sucedió, por ejemplo, con Australia) ni territorios de ultramar (como Gibraltar) y tampoco se han integrado en la Unión Europea [de hecho, en el Tratado de Adhesión de Dinamarca, Irlanda y Reino Unido a las Comunidades Europeas, firmado en 1972, se les dedicó un Protocolo específico, el nº 3; y, según el Art. 355 TFUE: (…) las disposiciones de los Tratados sólo serán aplicables a las islas del Canal y a la isla de Man en la medida necesaria para asegurar la aplicación del régimen previsto para dichas islas en el Tratado relativo a la adhesión de nuevos Estados miembros a la Comunidad Económica Europea y a la Comunidad Europea de la Energía Atómica, firmado el 22 de enero de 1972].
 
Con este singular estatuto jurídico, estas dependencias –como recordó la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en 2015– son territorios autónomos, con gobierno propio y dotados de sus propios sistemas jurídicos, administrativos y fiscales independientes. (…) Los tratados internacionales únicamente se extienden a ellas con su consentimiento.
 
Las tres islas son Dependencias de la Corona que reina en Gran Bretaña (la Casa de Windsor); de modo que Isabel II es su Jefa de Estado, nombra un Lieutenant-Governor que la representa personalmente en cada una de ellas y, en caso de que la soberana deba intervenir en sus asuntos internos, el ejercicio de esta prerrogativa se lleva a cabo por medio del asentimiento del Muy Honorable Consejo Privado de Su Majestad [Privy Council].
 
Dentro del Gobierno británico, el Lord Canciller [Lord Chancellor] es el responsable de garantizar que la legislación de las islas no entre en conflicto con las obligaciones internacionales del Reino Unido ni con ningún principio constitucional fundamental; y, como regla general, las autoridades de Londres sólo son responsables de la defensa y de los asuntos exteriores de las Dependencias de la Corona de modo que la normativa que se adopta en el Parlamento de Westminster no se aplica a ninguna de estas islas salvo que se establezca expresamente en cada disposición y cuando el Reino Unido vaya a ratificar un tratado internacional, debe consultarlas para conocer su deseo de que ese convenio las incluya o no.
 
La vinculación de las Islas del Canal con Gran Bretaña se remonta al siglo XI, cuando Guillermo I de Inglaterra, el Conquistador, ganó la corona inglesa en la Batalla de Hastings y Jersey y Guernsey se conviertieron en parte del reino anglo-normando en 1066. Por su parte, la Isla de Man –una de las llamadas seis naciones celtas, junto a Bretaña, Cornualles, Escocia, Gales e Irlanda– fue noruega (s. IX) antes que escocesa (s. XIII) e inglesa, a partir del siglo XIV, y gracias a dos leyes de 1765 y 1825, el señorío de la isla revertió a la Corona.

lunes, 16 de abril de 2018

La desmilitarización de las islas Aland

El 30 de marzo de 1856, los soberanos de Gran Bretaña, Francia y Rusia firmaron el Tratado de París que puso fin a la Guerra de Crimea. En ese marco –que supondría un punto de inflexión para la diplomacia europea al institucionalizar la celebración de conferencias internacionales para tratar de resolver los conflictos– los tres monarcas también suscribieron como anexo el Convenio de desmilitarización de las islas Aland [Convention on the demilitaritation of the Aland Island]; un breve acuerdo de apenas dos artículos en el que se dispuso que este archipiélago finlandés no sería fortificado ni se podrían establecer o mantener bases militares o navales en ninguna de sus islas. La singularidad del texto radica en que las grandes potencias de aquel tiempo decidieron tomar esa decisión, como afirmaron en su preámbulo, en beneficio de la paz general (en línea con la idea de seguridad colectiva que desarrolló posteriormente la Sociedad de Naciones, tras la I Guerra Mundial).

Edouard Dubufe | Tratado de París (s. XIX)

A punto de finalizar la Gran Guerra, la Revolución Rusa también tuvo sus consecuencias en los países nórdicos y Finlandia logró su independencia de Rusia en 1917, tras siglos de dominio tanto de Estocolmo como, desde el 17 de septiembre de 1809 (Tratado de Fredrikshamn), de los zares de San Petersburgo. Al recobrar los fineses su soberanía, volvió a plantearse de nuevo la situación de aquel estratégico enclave situado a la entrada del golfo de Botnia y que los suecos habitaban desde el siglo XIII. De hecho, en 1917, los alandeses anunciaron su deseo de unirse de nuevo a Suecia y, aunque Helsinki aprobó un Estatuto de Autonomía para las islas Aland el 7 de mayo de 1920 –que los isleños rechazaron– por miedo a que se desatara un conflicto regional que afectara a los intereses de Suecia, Finlandia, Alemania y Rusia, el asunto acabó dirimiéndose en el Consejo de la Sociedad de Naciones, el 24 de junio de 1921, reafirmando que el archipiélago pertenecía a Finlandia pero que el país de los mil lagos preservaría el idioma sueco como el propio de sus habitantes y garantizaría, por ejemplo, que el Gobernador alandés sería nombrado de acuerdo con el parlamento insular [Lagtinget].

Para reafirmar su situación, el 20 de octubre de 1921 se revisó el convenio de desmilitarización de 1856, en Ginebra (Suiza), y once naciones (Alemania, Dinamarca, Islandia, Estonia, Finlandia, Francia, Gran Bretaña, Italia, Letonia, Polonia y Suecia) confirmaron que no se establecería ninguna base de operaciones, instalación, puerto o aeropuerto militar en aquellas islas (Art. 2) y que, en caso de que estallara un conflicto armado, permanecerían neutrales (Art. 6).

En plena II Guerra Mundial, la Unión Soviética y Finlandia firmaron un tratado en Moscú, el 11 de octubre de 1940, para garantizar la desmilitarización del archipiélago de las Aland; que los aliados ratificaron en París el 10 de febrero de 1947.

Ubicación de las islas Aland, entre Suecia y Finlandia.

Hoy en día, este territorio insular finlandés –formado por más de 20.000 islas, islotes y escolleras, de las cuales 6.700 tienen nombre propio y apenas 60 se encuentran habitadas, frente a las costas de la ciudad de Turku– continúa estando desmilitarizado, su idioma oficial sigue siendo el sueco y goza de un estatuto especial –el Ahvenanmaan itsehallintolaki, de 16 de agosto de 1991– del que se dejó constancia expresa en el protocolo nº 2 del Tratado de adhesión del Reino de Noruega [que se autoexcluyó, por segunda vez, a última hora], la República de Austria, la República de Finlandia y el Reino de Suecia a la Unión Europea, hecho en Corfú el 24 de junio de 1994.

viernes, 13 de abril de 2018

El primer Concierto Económico vasco

La disposición adicional primera de la Constitución Española de 1978 dispone que: La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía. Partiendo de esa premisa, un año más tarde, el Art. 41 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco (Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre) estableció una regulación genérica según la cual: Las relaciones de orden tributario entre el Estado y el País Vasco vendrán reguladas mediante el sistema foral tradicional de Concierto Económico (…); enumerando, a continuación, en el apartado 2 de ese mismo precepto, los principios y bases a los que se debe acomodar su contenido. El actual marco jurídico-positivo del Concierto Económico con esta Comunidad Autónoma se aprobó, por primera vez, por la Ley 12/1981, de 13 de mayo; disposición que fue reformada en cinco ocasiones [leyes 49/1985, de 27 de diciembre; 2/1990, de 8 de junio; 27/1990, de 26 de diciembre; 11/1993, de 13 de diciembre, y 38/1997, de 4 de agosto] para actualizarlo, adaptarlo y modificarlo a cada momento.
 
Con el cambio de siglo, la Ley 25/2001, de 27 de diciembre, prorrogó la vigencia de aquel Concierto Económico de 1981; la Ley 12/2002, de 23 de mayo, aprobó el Concierto Económico con la Comunidad Autónoma del País Vasco, con un carácter indefinido, con el objeto de insertarlo en un marco estable que garantice su continuidad al amparo de la Constitución y del Estatuto de Autonomía, previéndose su adaptación a las modificaciones que experimente el sistema tributario estatal; y, finalmente, la Ley 11/2017, de 28 de diciembre, aprobó la metodología de señalamiento del cupo del País Vasco para el quinquenio 2017-2021.
 

Sin embargo, su primera regulación se remonta al Real decreto fijando los cupos y cuotas que por contribuciones é impuestos han de satisfacer al Tesoro las Provincias Vascongadas que se publicó en la Gaceta de Madrid, nº 60, de 1 de marzo de 1878; siendo Presidente del Consejo de Ministros, Antonio Cánovas del Castillo.

De acuerdo con la parte expositiva: (…) Álava, Guipúzcoa y Vizcaya contribuirán al sostenimiento de las cargas públicas, desde el venidero año económico, por todos los conceptos y en idéntica proporción que las demás de la Monarquía, quedando así definitivamente plantada la Ley de 21 de Julio de 1876 (…).No será la misma la forma de exacción de las contribuciones, rentas e impuestos en estas provincias que en las demás del Reino. (…) Las Diputaciones provinciales, que han de arbitrar con autorización del Gobierno los medios de hacer efectivo en cada localidad el importe del encabezamiento que, como indicado queda, han de pagar las tres provincias desde 1º de Julio de 1878, responderán directamente á la Hacienda de su ingreso en las arcas del Tesoro en los términos ordinarios, y con ellas únicamente se entenderá la Administración.

NB: solo resta definir qué es el Concierto Económico vasco; según el Diccionario del Español Jurídico, se trata de un régimen económico-fiscal especial existente en la Comunidad Autónoma del País Vasco que tiene como características esenciales, de un lado, la recaudación de los ingresos tributarios por parte de la comunidad que satisface a cambio un cupo por los servicios que presta el Estado en dicho territorio y, de otro lado, la no integración en el sistema de financiación de las comunidades de régimen común (...).

PD: hoy, 13 de abril de 2018, el blog superó los 2.000.000 de visitas.

miércoles, 11 de abril de 2018

¿Qué es el derecho indicativo o "soft law"?

Según el Diccionario del Español Jurídico (DEJ), en el ámbito del Derecho Internacional Público, por soft law debemos entender aquellos actos jurídicos que sin tener fuerza vinculante obligatoria contienen las pautas inspiradoras de una futura regulación de una materia, abriendo paso a un posterior proceso de formación normativa. En castellano, es probable que su traducción más adecuada sea “derecho indicativo” en contraposición al “derecho imperativo” que sí que resulta jurídicamente vinculante; sin embargo, esta expresión ha tenido menos fortuna que “derecho suave”, una apropiación directa del inglés “soft law” que, en el ámbito del derecho anglosajón, sí que tiene sentido porque allí surgió frente al “hard law”.

Como ha señalado el profesor Jaime Aneiros, citando al británico Francis Snyder: Resulta usual utilizar la denominación de soft law para referirse a todos aquellos actos que carecen de eficacia normativa y que son dictados por organismos internacionales [1]. Otros expertos, como Gloria Alarcón García, han investigado sobre su origen: La configuración dogmática del soft law se realiza en el marco del Derecho internacional y, en particular, en el ámbito de las organizaciones internacionales. (…) el término soft law fue acuñado por Lord Mc Nair [se refiere al juez Arnold McNair, profesor en Cambridge y presidente de la Corte Internacional de Justicia y, posteriormente, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos], pretendiendo realizar una distinción entre las proposiciones de lege lata y lege ferenda; asimismo, la autora señala que: Esta figura, no obstante su reciente configuración dogmática,(…) ya era conocida en el derecho romano bajo la calificación de lex imperfecta [2].

Una última aportación doctrinal procede del profesor italiano Francesco Francioni que formuló su propio criterio pero por exclusión al afirmar que: el “Soft Law” se refiere a las normas e instrumentos internacionales que no se mencionan como fuentes del derecho internacional (de acuerdo con la enumeración del Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)” [3]. Recordemos que, según este precepto, el órgano judicial de la ONU decide las controversias que se le someten conforme al derecho internacional aplicando: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; y d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho (…)» [*]. De ahí que también se les llame en inglés: backdoor rules [reglas de la puerta trasera].


Un buen ejemplo práctico del derecho indicativo lo encontramos en los sistemas, directrices, estándares, modelos o recomendaciones que adopta la OCDE porque todos ellos son instrumentos sin fuerza vinculante pero con evidentes efectos jurídicos al inducir el sentido de la regulación de sus Estados miembro –e incluso a países fuera de esta organización– a la hora de legislar sobre esas materias en sus propios ordenamientos y obrar en consecuencia; así ocurre, entre otros supuestos, con las directrices sobre precios de transferencia (operaciones vinculadas), las evaluaciones de impacto ambiental, la creación de Instituciones Fiscales Independientes (como la AIReF española) o el modelo de convenio tributario para evitar la doble imposición. Pero también sucede, por citar otros casos, con las reglas mínimas estandarizadas para el tratamiento de los prisioneros del Consejo de Europa, las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) con el fin de evitar que los sistemas financieros fuesen utilizados indebidamente para blanquear el dinero procedente del narcotráfico, el Proyecto Esfera y otros códigos de conducta de las ONG o la recomendación del Comité de los Derechos del Niño (ONU) para que no se acepte una edad mínima inferior a los 12 años a la hora de exigir una responsabilidad penal a los menores.

¿Qué ventajas e inconvenientes tiene el soft law?

Ventajas:
  1. Como en el mundo convivimos diferentes sistemas jurídicos, estas disposiciones suelen dejar cierto margen de flexibilidad a cada nación para que las aplique de acuerdo con sus propias circunstancias y las disposiciones de su ordenamiento.
  2. Brinda seguridad jurídica en ámbitos que aún no han sido regulados, cubriendo lagunas legales, complementando aquellos aspectos sobre los que no se haya podido llegar a un compromiso, estableciendo una política de mínimos y favoreciendo la celebración de posteriores acuerdos;
  3. De ahí que su dinamismo y capacidad de respuesta estén más cercanos a las cuestiones de candente actualidad y puedan resultar más eficaces;
  4. Al adoptar estos instrumentos existe una clara voluntad de cumplir con ellos y no afecta a la soberanía de cada Estado que es libre de aceptarlos o no;
  5. Genera confianza: cabe presuponer que si una organización adopta una línea, mantendrá ese mismo sentido en el futuro;
  6. Equilibrio institucional: generalmente, las organizaciones adoptan estas normas: a) o porque no están facultadas para adoptar actos obligatorios, o b) porque consideran que aún no es oportuno dictar disposiciones más vinculantes; y
  7. Efecto informador u orientador: al concebirse como antesala de un futuro derecho imperativo, nos muestra por dónde transcurrirá una futura regulación (función interpretativa).
Inconvenientes:
  1. Su evidente falta de carácter vinculante y que no conllevan  ningún mecanismo de coerción directa;
  2. Que en ciertas materias puede chocar con principios como el de reserva de ley que obligue a un Estado a regular determinados ámbitos por una norma con ese rango;
  3. Generar problemas de legitimidad, confusión e inseguridad jurídica al producir efectos e inducir el sentido de una regulación a pesar de carecer de fuerza vinculante (lo que podría beneficiar a ciertas naciones o lobbies y presionar al resto del mundo que, al fin y al cabo, no intervino en esa toma de decisiones);
  4. Falta de control judicial ante la proliferación de derecho indicativo (lo cual puede afectar a la garantía de la tutela judicial efectiva). En este caso, como recuerda el abogado general de la Unión Europea, Michal Bobek, al que volveremos a referirnos a continuación: (...) los órganos jurisdiccionales del common law, tradicionalmente han sido mucho más permisivos que sus homólogos continentales a la hora de admitir el control judicial de actos no obligatorios;
  5. Que se creen estándares desde una perspectiva occidental tratando de generalizarlos a una diversidad de sistemas jurídicos que no tienen porqué compartir los mismos principios; y
  6. El déficit democrático; es decir, el riesgo de que no se legisle en un parlamento elegido democráticamente sino por parte de organizaciones que no tienen por qué representar los intereses de los electores.

En cuanto al ámbito del Derecho de la Unión Europea, resultan muy significativas las conclusiones del abogado general, Michal Bobek, presentadas el 12 de diciembre de 2017 en el asunto C‑16/16 P Reino de Bélgica contra Comisión Europea [ECLI:EU:C:2017:959]. En concreto sus parágrafos 81 y siguientes: §81. Existe un amplio abanico de instrumentos en el Derecho de la Unión (aunque no solo en éste), con múltiples denominaciones y formas (directrices, comunicaciones, códigos de conducta, notificaciones, recomendaciones, dictámenes, acuerdos interinstitucionales, conclusiones, declaraciones, resoluciones, etc.), que, en general, reciben el apelativo de «Derecho indicativo». Pueden adoptarse en cualquier ámbito, en todas las posibles fases del proceso de toma de decisiones, bien en las fases anteriores de consulta a los interesados, bien en las fases posteriores de aplicación de los actos legislativos. De este modo, esos instrumentos pueden ser tanto prelegislativos como postlegislativos. §82. Quizá existen dos elementos sobre los que existe un consenso general entre los diversos enfoques, muy distintos, con respecto a dichos instrumentos de Derecho indicativo. En primer lugar, el Derecho indicativo no encaja fácilmente en la distinción binaria (blanco o negro), de los efectos jurídicos obligatorios y no obligatorios. En segundo lugar, ha cobrado auge en las dos últimas décadas, siendo progresivamente más frecuente (…).§89. En el ámbito de la Unión merece la pena destacar tres tipos de efectos jurídicos de las recomendaciones [uno de los actos jurídicos de la Unión Europa que no son vinculantes]: i) generar confianza y expectativas legítimas; ii) desempeñar una función interpretativa, y iii) poder dar lugar a un conjunto de normas paralelo que preceda al proceso legislativo y que, por consiguiente, incida en el equilibro institucional.

Por último, merece la pena destacar, a este respecto, el planteamiento del Conseil d’Etat (Consejo de Estado) francés que, en un extenso informe de 2013 incluyó una definición de la expresión Derecho indicativo: (...) un conjunto de instrumentos que cumplen los tres requisitos siguientes:
  1. Deben tener por objeto modificar u orientar el comportamiento de sus destinatarios induciendo a su adhesión a los mismos;
  2. No crean en sí derechos u obligaciones para sus destinatarios; y
  3. Por su contenido y por el modo en que están estructurados, presentan un grado de formalismo y una estructura que los hacen parecer normas jurídicas [4].
Citas: [1] ANEIROS PEREIRA, J. “Soft Law e interpretación: las directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia”. En: Crónica Tributaria, nº 6/2011, p. 4. [2] ALARCÓN GARCÍA, G. “El soft law y nuestro sistema de fuentes”. En: AA.VV. Tratado sobre la Ley General Tributaria: Homenaje a Álvaro Rodríguez Bereijo. Cizur Menor: Thomson Reuers, 2010, p. 276. [3] JAHANGIR´S WORLD TIMES (*). [4] Conseil d’Etat, Etude annuelle 2013. Le droit souple, La Documentation française, 2013, pp. 61 a 63.
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